O principal objetivo da tese foi pesquisar um dos maiores desafios das democracias capitalistas: como grandes empresas dominam não apenas seus mercados, mas também moldam a competição política. Para isso, a pesquisa focou na relação entre dois ramos do direito: o constitucional-eleitoral (que delimita a competição política) e o antimonopólio/antitruste (que baliza a competição econômica). A partir da análise sobre como o direito organiza a competição política no Brasil, a tese foi dividida em duas partes. Na primeira, respondeu-se à seguinte pergunta: quais os mecanismos usados por grandes empresas para influenciar a legislação antimonopólio no Brasil e a sua aplicação pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)? A segunda parte da tese respondeu às seguintes perguntas: a relação entre os ramos do direito pode ser ajustada para aperfeiçoar o controle da concentração de poder — e de seu abuso — na democracia brasileira? Até que ponto o direito antimonopólio deve ter como objetivo a proteção da democracia política?

São frequentes as insinuações de que grandes empresas capturam o direito antimonopólio e que, por tal razão, ele seria ineficaz. A tese torna essa discussão menos intuitiva ao coletar e examinar diversos dados e documentos sobre o assunto.

A pesquisa também contribui ao analisar as nuances das relações entre grandes empresas e o poder público — o que ganha importância no atual cenário brasileiro, onde o debate público sobre tais relações é dominado por uma visão maniqueísta.

A tese colabora ainda com o atual debate sobre a importância que grandes empresas como o Facebook, Twitter e Google ganharam nas democracias contemporâneas, particularmente se o direito antimonopólio deve ser expandido para lidar com o problema.

A tese começa com uma investigação sobre os mecanismos utilizados pelo poder econômico para influenciar o poder público — como doações políticas, trocas de profissionais em posição privilegiada entre o serviço público e a indústria privada, financiamento de universidades e think-tanks, entre outros. Entre eles, dedico especial atenção ao financiamento de campanha eleitoral e de partidos políticos. Diferencio a influência ilícita (o crime de corrupção quid pro quo, conhecido como propina), da influência lícita (como a dependência de políticos a grandes doadores e a dominação do debate público causada por volumosas doações eleitorais feitas em conformidade com a lei).

A seguir, a pesquisa implementa um estudo de caso original para investigar como grandes empresas buscaram influenciar o direito antimonopólio no Brasil. Foi inclusive enviado um questionário inédito para ex-conselheiros do Cade, perguntando sobre pressão política.

Tive como foco principal o período entre 1994 e 2017. Em 2015, o STF declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizavam as contribuições de pessoas jurídicas às campanhas eleitorais e partidos políticos. Porém, empresários ainda podem financiar campanhas eleitorais e partidos políticos, como pessoas físicas. Assim, esse canal de influência ainda existe no atual ordenamento jurídico brasileiro.

A parte final da tese analisa como a relação entre os ramos do direito pode ser ajustada para aperfeiçoar o controle da concentração de poder — e de seu abuso — na democracia brasileira. Argumento que a confiança dos cidadãos na integridade das instituições da democracia capitalista é essencial para a sua continuação.

A primeira parte da tese chegou às seguintes conclusões, entre outras:

1) Desde 1945, entidades empresariais, como a CNI (Confederação Nacional da Indústria), têm feito lobby perante a Presidência da República e o Congresso Nacional. Quase sempre, o lobby foi feito a fim de evitar a promulgação da legislação antimonopólio, torná-la mais branda ou revogar sua vigência. A legislação atualmente em vigor — Lei nº 12.529/2011 — foi moldada por emendas propostas por senadores amplamente financiados em suas campanhas eleitorais por empresas que haviam sido investigadas pelo Cade no passado. Tais emendas seguiram a direção defendida pelo lobby feito pela CNI e tornaram a legislação mais branda. Isso é problemático mesmo na ausência de comprovação de relação de causalidade, pois afeta a confiança dos cidadãos na legitimidade da legislação antimonopólio.

2) Há evidências de que grandes doadores de campanha estão ligados a canais de influência política no Cade. Primeiro, por meio de influência na nomeação dos conselheiros da agência. Em segundo lugar, membros da agência podem ser influenciados pelo contato com políticos motivados por interesses de doadores empresariais — o questionário feito com ex-conselheiros do Cade revelou que, mesmo na ausência de pressão direta (uma ameaça ou promessa explícita), contatos feitos por políticos eleitos têm um peso extraordinário para os membros da agência. Cabe destacar que esses canais de influência são lícitos.

A segunda parte da tese chegou às seguintes conclusões, entre outras:

3) Para o direito, os valores em jogo na competição econômica são diferentes dos da competição política. Na competição econômica, o valor protegido pelo direito — antimonopólio — costuma ser a eficiência econômica e sua produção de bem-estar para o consumidor. Na competição política, o valor de fundo protegido pelo direito — o constitucional, o eleitoral e o que regula a mídia — costuma ser a formação da opinião pública. Assim, o direito antimonopólio é pouco estruturado tecnicamente para lidar com problemas relacionados à formação da opinião pública. Isso indica que o caminho mais adequado para a proteção da democracia política frente a novas questões (como a atual influência das Big Techs no debate público) começa pelo aperfeiçoamento do direito constitucional, eleitoral e pela regulação da mídia — e não pela expansão do direito antimonopólio.

4) O controle da concentração de poder — e de seu abuso — pelo direito poderia ser aperfeiçoado caso fosse mais notada a relação entre os seus ramos. Por exemplo, tanto o direito constitucional-eleitoral quanto a regulação da mídia lidam com a formação da opinião pública. Nesse sentido, a igualdade de chances entre candidatos permanecerá comprometida se, apesar de haver uma razoável regulação do financiamento da política, inexistir regulação da propriedade dos meios de comunicação — em muitas regiões, candidatos detêm propriedade de meios de comunicação e, logo, têm brutal vantagem competitiva em eleições (fenômeno conhecido como coronelismo eletrônico). De outro lado, o direito constitucional-eleitoral poderia ser aperfeiçoado com paradigmas similares aos adotados na regulação da mídia, como a presunção de que, a partir de certa margem de audiência ou recursos de campanha (por exemplo, 30%), há influência predominante na formação da opinião pública.

Não apenas acadêmicos e especialistas, mas qualquer cidadão que se interesse a refletir — sob uma nova ótica proposta a partir do direito — sobre como a democracia capitalista lida com um de seus elementos essenciais: a competição, seja ela na arena política, seja na arena econômica. A tese também interessará aos que procuram entender as nuances das relações entre grandes empresas e o poder público.

Arthur Guerra Filho é PhD em direito pelo King’s College de Londres (bolsa Capes); master of laws pela Universidade da Califórnia em Berkeley; e bacharel em direito pela PUC/SP. É pesquisador do CoPI (Constituição, Política e Instituições) da USP e advogado.