Em 2004, o então juiz Sergio Moro publicou um artigo que se tornaria um clássico. Em “Considerações sobre a operação Mani Pulite” , Moro, a pretexto de analisar a operação italiana que inspirou a Lava Jato brasileira, revelou grande parte de sua própria estratégia na condução daquela que se tornou a mais importante investigação de corrupção da história do país.
A certa altura do texto, Moro escreve que “é ingenuidade pensar que processos criminais eficazes contra figuras poderosas, como autoridades governamentais ou empresários, possam ser conduzidos normalmente, sem reações”. E acrescenta que, muito embora “um Judiciário independente, tanto de pressões externas como internas” seja “condição necessária para suportar ações judiciais da espécie”, “a opinião pública, como ilustra o exemplo italiano, é também essencial para o êxito da ação judicial”.
Sergio Moro deixava claro que o processo penal deveria ser orientado pelo princípio da efetividade e que, para isso, o peso da opinião pública era indispensável. A visão de processo penal descrita — e defendida — no artigo tornou-se a visão prevalecente entre os membros da Lava Jato, e chegou, inclusive, ao Supremo Tribunal Federal, com a mudança de entendimento sobre a prisão após condenação em segunda instância. Ela pode ser descrita como a prevalência, no âmbito do processo penal, da racionalidade substantiva sobre a racionalidade formal, típica dos juristas. Para os atores da Lava Jato, os fins do processo penal — avaliados a partir de uma racionalidade substantiva — deveriam orientar e, quando necessário, superar o apego aos meios pelos quais os juristas treinados na racionalidade formal estavam acostumados a operar.
Essa prevalência dos fins envolvia uma instrumentalização do processo penal, cujas regras deveriam ser interpretadas e aplicadas com vistas a atingir um determinado objetivo: a condenação e prisão, em tempo rápido, de acusados de corrupção. Em outras palavras, a máxima efetividade do sistema criminal. É somente sob essa lógica que se pode entender entender diversas decisões controversas proferidas pelo então juiz Sergio Moro. O caso mais emblemático foi, sem dúvidas, a divulgação dos áudios entre Dilma Rousseff e Luiz Inácio Lula da Silva. A decisão de divulgação, fundamentada no interesse público da conversa, foi posteriormente anulada pelo Supremo. É difícil que Moro não soubesse que se tratava de uma medida de exceção, mas ela se justificava na lógica da Lava Jato. Era um meio necessário à obtenção de um fim visto por eles como nobre e meritório.
Mas a lógica dos meios e fins que orientou toda a concepção de processo penal da Lava Jato — justificando, por exemplo, longas prisões preventivas, conduções coercitivas e regras de direito probatório pouco ortodoxas — dependia de pelo pelos menos três elementos: a nobreza dos fins, a necessidade dos meios e a excepcionalidade dos desvios.
Espera-se do juiz — e mesmo do juiz criminal — que seja um ator imparcial e neutro, não um parceiro do órgão acusador.
Em outras palavras: o sucesso, inclusive entre membros do Judiciário, da visão de processo penal defendida no âmbito da Lava Jato dependia de que os desvios de padrões estritos de legalidade fossem raros e fortemente justificados sob o ponto de vista de uma racionalidade substantiva. O desvio reiterado de regras era uma estratégia autodestrutiva porque, afinal, ainda era de processo que estávamos falando. Se houve aqueles que defendessem a decisão de Sergio Moro na divulgação do famoso “áudio do Bessias” era porque se acreditava que a medida tanto estava justificada como não colocava em xeque o núcleo de garantias processuais dos envolvidos. Ela era adequada justamente porque era única. O respeito ao “rule of law”, entendido a partir de uma visão substantiva, estava garantido pela excepcionalidade da medida.
Essa concepção de meios e fins colaborou para o sucesso dessa nova visão de processo penal. Muitos acreditavam que pequenos desvios da legalidade não comprometiam o núcleo duro das garantias formais dos acusados, além de favorecer certos fins importantes que deveriam ser perseguidos através do processo.
O conteúdo das mensagens divulgadas pela agência de notícias The Intercept Brasil, no entanto, põe em xeque a legitimidade da lógica de meios e fins que orientou a Lava Jato. As conversas entre Moro e Deltan Dallagnol, líder da força-tarefa do Ministério Público Federal, revelam um juiz diretamente engajado com o órgão acusador, orientando o procurador da República em linhas de investigação, ordem de operações e até em situações mais prosaicas, como o desempenho de uma colega na condução de audiências. As conversas não só não são normais, como flertam, diretamente, com as causas de suspeição previstas no Código de Processo Penal. Espera-se do juiz — e mesmo do juiz criminal — que seja um ator imparcial e neutro, não um parceiro do órgão acusador. Mas não seria mais um caso em que a finalidade nobre perseguida por Moro e pelos procuradores justificaria a existência de um heterodoxo condomínio entre acusação e juiz?
Pois é aqui que a justificativa padrão para muitas decisões de Sergio Moro encontra dificuldades. Explicar mensagens como as divulgadas sob o pretexto de que a quebra da parcialidade do juiz se justificaria pela finalidade de “prisão de corruptos” desafia tanto a necessidade dos meios como sua excepcionalidade. Em que medida um relacionamento tão próximo, inclusive com dicas de ordens de operação, pode ser considerado um meio imprescindível para a efetividade do processo penal? Por acaso a operação enfrentava um grave risco que exigiria a quebra da parcialidade do juiz? Mais grave ainda: se até mesmo a parcialidade do juiz e a equidistância das partes podem ser relativizadas pelo argumento finalístico da Lava Jato, qual é o limite para a flexibilização dos meios em nome dos fins?
As conversas entre Moro e Dallagnol tanto não se justificam numa lógica de meios e fins como colocam em xeque a própria lógica que justificou tantas e tão variadas decisões proferidas no âmbito da operação Lava Jato. Quando o direito gradativamente abre mão dos meios, não se sabe quais deles restarão intactos na procura pelos fins.
Horacio Neivaé advogado, mestre e doutorando em filosofia e teoria geral do direito pela Universidade de São Paulo.
