Os ideais liberais pautam-se na defesa da liberdade e na força normativa da Constituição. O Estado de Direito estabelece que todos os indivíduos estão submetidos ao império da lei. O poder político e econômico brada “mas o que é ‘indivíduo’ e o que é ‘lei’ dentro de uma sociedade com interesses antagônicos”?!

A pergunta parece ter sido respondida em 1930 pelo então chefe de Justiça dos EUA, Charles Evans Hughes: “we are under a Constitution, but the Constitution is what the Supreme Court says it is” — ou, numa tradução livre a ser aplicada literalmente ao Brasil, “nós vivemos sob a égide de uma Constituição, mas a Constituição é o que a Suprema Corte diz que ela é”.

O presidente Jair Bolsonaro, discordando dessa lógica, afirmou em certa ocasião ser ele a Constituição , uma vez que fora investido no seu poder pelo povo, que o elegeu como seu representante. Está correto na apresentação dos fatos e errado na conclusão: ele é o representante eleito do povo, mas a Constituição não o transforma em um super-homem, e sim o limita, pois é esse o sentido da norma num Estado de Direito.

Simone Goyard-Fabre afirma que o maior medo que um burguês oitocentista tinha era do Estado. Isso porque praticamente nada limitava o governo absolutista, que interferia na vida, liberdade e propriedade dos indivíduos quando e como bem entendesse. Esse burguês, dentro da sua ânsia por previsibilidade e segurança, buscou, por meio das revoluções burguesas, a instituição de um Estado de Direito, limitado pela lei.

O advento do Estado de Direito na Europa do século 18, em conjunto com a elaboração de constituições escritas, a proteção dos direitos individuais e a separação dos poderes, segundo o sistema tripartite de Montesquieu, criou uma possibilidade de democracia em todo o mundo ocidental, que hoje, todavia, se vê em risco, diante de excessos praticados pelo Executivo e Judiciário em contrapartida à inércia do Legislativo.

No caso do Judiciário brasileiro, há excesso quando, nas palavras do então ministro Celso de Mello, em voto proferido no habeas corpus 152.752-PR , o magistrado submete a Constituição “a seus próprios desígnios, ou a manipulações hermenêuticas, ou, ainda, a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência ou de pragmatismo”. O ativismo judicial enfrenta críticas como as que faz Conrado Hübner Mendes, que nega a funcionalidade democrática das decisões fundamentadas em argumentos metajurídicos.

A legalidade é hoje mascarada, não por se afirmar que a lei não existe, mas por ampliar os seus limites, ignorando a separação dos poderes, a proteção dos direitos individuais e o respeito à Constituição escrita

O Executivo pátrio, por sua vez, dentro de sua estrutura presidencialista, atua com excesso quando politiza a liderança burocrática para viabilizar o seu governo e ignora o direito em busca dos seus interesses políticos. Nenhum presidente governa apenas para o seu eleitorado e base aliada e, não obstante as nossas instituições democráticas necessitarem de vários e urgentes reparos para o seu correto funcionamento, não há democracia que sobreviva ao fechamento do Congresso ou do Supremo.

A República como forma de governo tem como um dos seus princípios mais caros a responsabilidade dos governantes. Isso significa dizer, por exemplo, que o presidente da República responde por seus mandos e desmandos, tanto na esfera administrativa, quanto na esfera cível e penal, lembrando que o artigo 86, parágrafo 4º, da Constituição traz hipótese de imunidade temporária e não permanente.

Além da responsabilidade, há a temporalidade e a eletividade como características republicanas. Logo, em sendo os representantes eleitos pelo povo responsáveis pelos atos que praticam, é de se reconhecer que a lei e o voto desmascaram, inevitavelmente, eventuais comandos de desordem e instabilidade.

Bruce Ackerman comenta em entrevista de 2011 à California Lawyer Magazine, acerca do seu livro “The Decline and Fall of the American Republic”, sobre um incidente muito famoso envolvendo Richard Nixon. O ex-presidente dos Estados Unidos afirmou num programa de TV que “quando o presidente faz, não é contra a lei”. Para Ackerman, os últimos 40 anos nos trouxeram a um momento muito mais perigoso do que a presidência de Nixon, frente à manipulação da mídia e da verdade por aqueles que deveriam proteger a nossa democracia.

Para Dalmo de Abreu Dallari há três eventos históricos estruturantes da democracia moderna: 1) a Revolução Inglesa e o seu Bill of Rights de 1689; 2) a Revolução Americana e a sua Declaração de Virgínia de 1776; e 3) a Revolução Francesa e a sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

O liberalismo traz uma narrativa de defesa da liberdade que só existe com a limitação do governante. Na democracia liberal, o povo é soberano. A liberdade que se proclama é do indivíduo, não do seu representante eleito. E só um instrumento pode garanti-la: a lei. Ao povo, permite-se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e, aos governantes, exige-se que ajam somente quando a lei lhes autorize. Assim, a lei liberta o povo ao limitar o Estado.

O Estado de Direito encontra limite na lei. A legalidade, todavia, é hoje mascarada, não por se afirmar que a lei não existe, já que ela existe, mas por ampliar os seus limites, ignorando valores liberais como a separação dos poderes, a proteção dos direitos individuais e o respeito à Constituição escrita, para citar três dentre aqueles que tanto desmascaram os três Poderes da República.

A legalidade mascarada subverte o direito, a política e a sociedade, sendo necessário que se refute o minimalismo democrático com a redução do povo ao papel de eleitor e se lute pela educação cívica do cidadão, permitindo, assim, que a nossa democracia respire aliviada.

Manuela Vidal e Silva Oliveira Santos é advogada e mestranda em direito público pela UFC (Universidade Federal do Ceará).

Ricardo Wagner Oliveira Santos é advogado e mestrando em direito privado pela Unifor (Universidade de Fortaleza).